sábado, 22 de abril de 2017

JULGAMENTO DO TST DÁ VÍNCULO DE EMPREGO À CORRETORA DE IMÓVEIS

A Imobiliária Fernandez Mera foi condenada, pela 7ª Turma do TST, no pagamento de R$ 300 MIL de verbas rescisórias, ao reconhecer vínculo com corretora de imóveis que, após dez nos e dois meses foi demitida sem justa causa.
Corretor vs Imobiliária



A Imobiliária Fernandez Mera foi condenada, pela 7ª Turma do TST, no pagamento de R$ 300 MIL de verbas rescisórias, ao reconhecer vínculo com corretora de imóveis que, após dez nos e dois meses foi demitida sem justa causa.






A decisão manteve o entendimento do TRT da 2ª Região (SP).


Na inicial a corretora afirma que ocupou além do cargo de corretora, os de coordenadora de plantão e gerente de equipe de vendas. Que não tinha horário fixo de trabalho, mas tinha que cumprir plantão das 9 às 19h.


A imobiliária Fernandez Mera negou o vínculo de emprego alegando que a corretora trabalhava de forma autônoma, com plena liberdade de autuação, portanto o relato das testemunhas deixou clara a existência de subordinação na relação de trabalho, com controle de horários, sem direito a substituição por eventual falta e controle de presença durante os plantões.


Assim, a 5ª Vara do Trabalho de São Paulo reconheceu o vínculo condenando a empresa imobiliária ao pagamento de aviso prévio, saldo salarial, gratificações natalinas, com incidências no FGTS (mais 40%), seguro-desemprego, horas extras com reflexos, além de fazer a anotação na CTPS da empregada. Fixou a condenação em R$ 300 mil.


RR nº 24400-77.2006.5.02.0005).



Leia a íntegra da decisão do TRT-02


ACÓRDÃO Nº:  20080231092                Nº de Pauta:111                         
PROCESSO TRT/SP Nº:  00244007720065020005 (00244200600502007)                   
RECURSO ORDINÁRIO  - 05 VT de São Paulo                                         
RECORRENTE:  1.  FERNANDEZ MERA NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS LTD 2.                    
TMS                                                        
                                                                                
                                                                           
                                                                              
                                                                              
                                                                               
                   ACORDAM  os  Magistrados  da   8ª TURMA                      
do  Tribunal  Regional do Trabalho  da  Segunda  Região  em:                    
por  maioria  de  votos,  vencido  o Juiz José Eduardo Olivé                    
Malhadas   que  julga  improcedente  a  ação,  conhecer  dos                    
recursos  e,  no  mérito,  negar  provimento  ao  recurso da                    
reclamada  e  dar  provimento  ao recurso da reclamante para                    
deferir  os  benefícios  da  Justiça  Gratuita  na  forma da                    
fundamentação,  mantendo os demais tópicos da r. sentença de                    
primeiro  grau  pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.                    
Fica mantido o valor da condenação para efeitos de alçada.                      
                                                                                
                   São Paulo, 27 de Março de 2008.                              
                                                                                
                                                                                
                                                                                
                                                                                
                                                                                
                   IARA RAMIRES DA SILVA DE CASTRO                              
                   PRESIDENTE                                                   
                                                                                
                                                                                
                                                                                
                                                                                
                                                                                
                   LILIAN LYGIA ORTEGA MAZZEU                                   
                   RELATORA


Processo TRT/SP No 00244200600502007 (20080103060)
Recurso Ordinário –
Recorrentes: FERNANDEZ MERA NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS LTDA e TMS
Recorridos: TMS e FERNANDEZ MERA NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS LTDA
Origem: 5ª Vara do Trabalho de São Paulo



Vistos, etc...

Trata-se de recurso ordinário, interposto pelas partes, da r. sentença de fls. 97/98, complementada pelos embargos declaratórios de fls. 104, proferida pelo Exmo. Juiz EDILSON SOARES DE LIMA que julgou PROCEDENTE EM PARTE a reclamação trabalhista, cujo relatório adoto.


Razões do recurso ordinário, a fls. 106/116, pedindo a reforma da decisão no que tange à Comissão de Conciliação Prévia e vínculo empregatício.
Razões de recurso adesivo do reclamante a fls. 142/144, pedindo a reforma da decisão no que tange à justiça gratuita.


Recursos subscritos por advogados com procuração nos autos.


Custas e depósito recursal recolhido a fls. 117/118.


Contra razões da reclamada a fls. 146/151.


Contra razões do reclamante a fls.121/141.


É o relatório.


VOTO


I - CONHECIMENTO

Conheço dos apelos, posto que obedecidas as formalidades legais.


II - FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO DA RECLAMADA DA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA


Argüi a recorrente que a passagem pela Comissão de Conciliação Prévia é um novo pressuposto ao exercício do direito de ação, sendo condição indispensável para ajuizamento de reclamação trabalhista.


Assim, requer a reforma da r. sentença de piso para determinar a extinção do processo sem julgamento do mérito.


A mudança de entendimento do juízo se deu embasado na jurisprudência dominante, e na situação fática que se verifica nesta comarca, onde existem inúmeras denúncias de cobrança de altas taxas por parte das câmaras de conciliação prévia para que realizem as homologações dos acordos.


O texto legal, ao prever que qualquer demanda será submetida à Comissão de Conciliação Prévia da Categoria não prevê qualquer sanção no caso de não comparecimento da parte contrária.


Evidentemente, se as partes não tem interesse em se conciliar, não o farão em juízo ou fora dele, sendo certo que a ausência da tentativa de conciliação extra judicial não acarretará nenhum prejuízo ou benefício para a solução do litígio.


Dessa forma não se justifica a exigência da prévia passagem pela comissão, o que deverá ser interpretada como uma faculdade da parte, que tem garantido o seu acesso ã Justiça, por força do art. 5o, inciso XXXV da Constituição Federal, e não como pressuposto processual ou condição da ação.
Nesse sentido, a Sumula n. 02, do Colendo TRT da 2ª Região,(Resolução Administrativa n. 08/2002 – DJE 12/11/02, que reza:






        "O comparecimento perante a Comissão de Conciliação Prévia é uma faculdade assegurada ao Obreiro, objetivando a obtenção de um título executivo extrajudicial, conforme previsto pelo artigo 625- E, parágrafo único da CLT, mas não constitui condição da ação, nem tampouco pressuposto processual na reclamatória trabalhista, diante do comando emergente do artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal." 


Nego, portanto, provimento ao apelo no particular.


DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO


Insurge-se a recorrente contra a r. sentença de piso alegando que a mesma contraria a prova dos autos, que demonstra a ausência dos requisitos previstos no art. 3º da CLT.


Aduz que a reclamante prestou serviços para a reclamada como profissional autônoma, inexistindo subordinação jurídica entre as partes, tendo comprovado a inexistência de vínculo empregatício.


Assim, requer a reforma da r. sentença de piso.


Em sua petição inicial a reclamante afirma que foi admitida pela reclamada para exercer a função de corretora de imóveis, sendo que a reclamada não pagou seus direitos trabalhistas, alegando ser ela profissional autônoma.


A reclamada negou o vínculo empregatício, alegando trabalho autônomo, afirmando que a reclamante tinha plena liberdade de atuação e trabalhava de acordo com os horários e procedimentos que melhor lhe aprouvessem, sem o menor controle ou fiscalização da representada, não havendo sanções por atrasos ou ausências.


Em audiência de instrução a reclamada afirmou que a reclamante prestou serviços no período de setembro de 2001 a novembro de 2004 como corretora autônoma, sendo que a mesmo poderia fazer-se substituir, não sendo punida se não comparecesse; que a percentagem devida pela venda era paga diretamente pelo cliente, não existindo hierarquia entre os corretores; que não existia horário de trabalho a cumprir; que a reclamada não tem corretores registrados; que os corretores organizam-se para os plantões, sendo que na época da reclamante existia cerca de 30 (trinta) plantões.


A reclamante afirmou que foi dispensada pela diretora Valéria; que no dia-a-dia não havia controle de horário, mas cumpria plantão das 9:00 às 19:00 horas, sendo que o gerente de vendas é quem fixava os plantões e não os corretores, sendo que o horário das 9:00 às 19:00 era cumprido todos os dias, inclusive sábados, domingos e feriados; se fosse na sede da reclamada poderia atender clientes particulares, e caso tivesse que ir à casa desses clientes, o atendimento seria feito em nome da reclamada; se deixasse de comparecer a algum plantão, ficava sem escala e perderia os próximos lançamentos; que recebia sempre diretamente da reclamada, nunca do cliente; que quando a comissão era por fora, primeiramente o cheque do cliente era encaminhado ao departamento financeiro.


A testemunha da reclamada afirmou que o corretor que falta não é punido, mas que deve avisar o coordenador da equipe, podendo fazer-se substituir; que a reclamada tem contrato com as incorporadoras de que os plantões serão realizados em dois turnos, inclusive sábados, domingos e feriados; que durante um período a reclamante foi corretora e em outro período coordenadora de equipe, sendo que o coordenador é indicado pelo superintendente de vendas, que também é autônomo; que uma telefonista liga para os plantões para saber se estão cobertos, caso contrário é passado para o coordenador que elabora escala de plantões, colocando os vendedores nos plantões; que são as incorporadoras que fazem o pagamento das comissões aos corretores, sendo que muitas vezes a comissão é paga diretamente pelo cliente; quando o corretor fizer-se substituir, deve ser por outro corretor conhecido da reclamada, sendo da própria coordenação.


A testemunha da reclamante afirmou que se deixasse de comparecer em um dia, não trabalharia em lançamentos; que o percentual de comissão era fixado pela reclamada; que não era o comprador que pagava a comissão diretamente ao corretor; que a gerente controlava os horários de trabalho dos corretores e que estes não ajudavam o gerente na escala de plantões; não podiam fazer-se substituir; que uma pessoa ligava para saber se havia alguém no plantão (duas vezes por dia); que o corretor não tem liberdade de ligar diretamente para a incorporadora, quando tem a proposta do cliente; que dificilmente o cheque do cliente, referente à comissão, fosse feito nominalmente ao corretor; que quem controlava o horário dos corretores ligava para saber se o corretor estava no plantão e que o corretor tinha que ligar para a reclamada quando chegasse e quando estivesse indo embora.


E, nos termos do art. 3º da CLT temos que:





"Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário".


Assim para que haja a configuração do vínculo empregatício é necessário a presença de todos os requisitos caracterizadores do mesmo, constante no artigo supracitado.


No caso em tela, a função da reclamante é indispensável à empresa que notoriamente dedica-se à corretagem de imóveis, e, portanto, relaciona-se com a atividade fim da empresa reclamada.


Dos documentos juntados aos autos, bem como dos depoimentos prestados em audiência de instrução, verifica-se que havia a subordinação, habitualidade, pessoalidade e dependência econômica, caracterizando a existência do vínculo empregatício entre as partes, não tendo a reclamada comprovado de forma robusta a prestação de serviços autônomos por parte da reclamante.


Dessa forma, não há que se falar em reforma da r. sentença de piso, a qual mantenho.


Nego, portanto, provimento ao apelo no particular.



DO RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE DA JUSTIÇA GRATUITA


Alega a reclamante que houve equívoco do Juízo ‘a quo’ que fundamentou sua decisão na ausência da declaração de pobreza, sendo que mesma foi juntada aos autos (volume em apartado – doc. 390), requerendo a reforma da r. sentença de piso.


Razão assiste à reclamante.


Da leitura atenta do artigo 790, § 3º da CLT, notoriamente verifica-se que o legislador pretendeu amparar o trabalhador com o beneficio da Justiça gratuita.


Transcrevo o art. 790 da CLT:





"Art. 790- Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho.


§ 1o Tratando-se de empregado que não tenha obtido o benefício da justiça gratuita, ou isenção de custas, o sindicato que houver intervindo no processo responderá solidariamente pelo pagamento das custas devidas.


§ 3o É facultados aos juizes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família."(NR).


Na peça inicial a autora requereu os benefícios da justiça gratuita, tendo juntado aos autos declaração especifica que amparasse o pedido (doc. 390 – volume em apartado).


Impõe-se reconhecer que o "estado de miserabilidade" ou a "falta de condições para pagamento de custas processuais sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família" é sazonal, podendo ocorrer a qualquer tempo, seja no inicio do processo, durante ou ao final, restando claro que especificamente quanto ao pedido de Justiça Gratuita e tudo que o abrange independe de ter sido pleiteado na prefacial, ter sido concedido ou já apreciado em sentença ou não, vez que entendimento contrário a este acarretaria a falência do objetivo do legislador que é amparar o trabalhador.


Desta forma, por preenchidos os requisitos exigidos no artigo 790 parágrafo 3º da CLT, defiro o pedido de Justiça Gratuita.


Dou, portanto, provimento ao recurso.



III - DISPOSITIVO


Isto posto, conheço dos recursos e, no mérito, nego provimento ao recurso da reclamada e dou provimento ao recurso da reclamante para deferir os benefícios da Justiça Gratuita na forma da fundamentação supra, mantendo os demais tópicos da r. sentença de primeiro grau pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.


Fica mantido o valor da condenação para efeitos de alçada.


É o meu voto.

Lilian Lygia Ortega Mazzeu
Desembargadora Relatora

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