segunda-feira, 8 de maio de 2017

TST reconhece vínculo de médica contratada como prestadora de serviço

Por não conseguir provar que uma médica pediatra era prestadora de serviços, e não empregada, uma associação beneficente foi condenada a pagar as verbas trabalhistas devidas à profissional. Por unanimidade, a 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a agravo da instituição contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) que reconheceu o vínculo empregatício.
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Pediatra PJ consegue vínculo

Entidade beneficente de assistência social nas áreas de saúde, educação e assistência social, a instituição afirmava que a decisão regional esqueceu o interesse da médica de ser considerada profissional liberal, já que admitia haver participado da constituição e de associação a pessoa jurídica.
Segundo a associação, a médica era sócia de uma empresa de assistência médica, e “sua atuação no hospital se fez em tal condição, por certo recebendo os pagamentos a que fazia jus da mesma pessoa jurídica”.
Já a médica, que trabalhou durante cinco anos para a associação, disse na reclamação trabalhista que todo o material para sua atividade era fornecido pelo hospital e que a pejotização foi imposta com o intuito de “mascarar a relação de emprego”.
Para reconhecer o vínculo de emprego, o TRT-4 baseou-se no princípio da primazia da realidade. Com base nos depoimentos das testemunhas, concluiu estarem presentes os pressupostos da relação de emprego – a onerosidade, a subordinação jurídica e a pessoalidade. Também entendeu que ficou demonstrado “de forma clara” que era praxe na instituição a contratação de médicos sem vínculo de emprego por meio de empresas.
No recurso para o TST, a associação pediu a revisão da condenação, mas, de acordo com o relator, ministro Cláudio Brandão, conclusão diversa da adotada pelo TRT-4 implicaria rever fatos e provas, o que é vedado pela Súmula 126 do TST. A decisão foi unânime.

Terceirização liberada

O presidente Michel Temer (PMDB) sancionou norma que libera a terceirização para todas as atividades das empresas. A Lei 13.429/2017 foi publicada no dia 31 de março, em edição extra do Jornal da União, com validade imediata. Contratos existentes podem ser modificados caso as partes concordem.
Entraram na lei os temas centrais do PL aprovado no dia 22 de março pela Câmara dos Deputados, permitindo que empresas terceirizem a chamada atividade-fim (principal da empresa) e garantindo a prática inclusive na administração pública. A empresa de terceirização também fica autorizada a subcontratar outras empresas para fazer serviços de contratação, remuneração e direção do trabalho — o que é chamado de “quarteirização”. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.
Fonte: Revista Consultor Jurídico

LEIA DECISÃO NA ÍNTEGRA



PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025 Firmado por assinatura digital em 30/03/2017 pelo sistema A PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  
ACÓRDÃO
7ª Turma CMB/nsl AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. O exame dos autos revela que a Corte a quo proferiu decisão completa, válida e devidamente fundamentada, razão pela qual não prospera a alegada negativa de prestação jurisdicional. Agravo de instrumento a que se nega provimento. MÉDICA PEDIATRA. TRABALHO EM HOSPITAL. “PEJOTIZAÇÃO”. PRESSUPOSTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório carreado aos autos, destacou que a prova oral corroborou “a conclusão acerca do procedimento de contratação de médicos por empresa interposta”, evidenciando que “todos os materiais utilizados pela reclamante (estetoscópio, otoscópio, jaleco, material para sutura e curativo) eram fornecidos pela reclamada como afirmou o seu preposto.” Ressaltou, ainda, a presença dos pressupostos da relação de emprego, porquanto “incontroversa a existência de onerosidade (...), bem como a não eventualidade na prestação de serviços” Especificamente quanto à subordinação, asseverou “que os protocolos de atendimento ‘são elaborados pelos médicos com acompanhamento de algum representante do hospital, o qual deve endossar o protocolo”, a caracterizar também a existência de fiscalização, concretizada pelo “acompanhamento do trabalho do médico e de reuniões”. Evidenciou, ainda, que a prova “deixa clara a pessoalidade”. Nesse contexto, eventual conclusão diversa dependeria do revolvimento de fatos e provas, procedimento obstado nesta instância extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST. Incólume o artigo 3º da CLT, único fundamento invocado pela parte  fls.2 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  como suporte para a admissibilidade do apelo. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ANOTAÇÃO DE CTPS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PREVISÃO DE MULTA DIÁRIA. POSSIBILIDADE. Constitui faculdade do Julgador a imposição de multa por descumprimento de obrigação de fazer inerente à anotação e/ou retificação de CTPS, quando constatada fraude pela contratação de empregado. Exegese do artigo 39, § 2º, da CLT c/c o artigo 461, § 5º, do CPC/1973. Agravo de instrumento a que se nega provimento. FGTS. DETERMINAÇÃO DE RECOLHIMENTO ANTES DA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. O recurso vem amparado apenas na alegação de violação do artigo 5º, II, da Constituição Federal. Todavia, não se verifica afronta direta e literal do referido dispositivo, segundo disciplina a alínea "c" do artigo 896 do Texto Consolidado. A apontada infringência implica prévia análise da legislação infraconstitucional que rege a matéria a fim de que se possa, em momento posterior, apurar eventual violação ao seu comando. Caracteriza-se, no máximo, a violação reflexa. Logo, inviável o processamento de recurso, no particular. Agravo de instrumento a que se nega provimento. PLANTÕES MÉDICOS. ESCALA DE TRABALHO DE 12 HORAS. ADICIONAL NOTURNO NA PRORROGAÇÃO. SÚMULA Nº 60, II, DO TST E ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 388 DA SBDI-I. Decisão regional proferida em consonância com o entendimento firmado na Súmula nº 60, II, e na Orientação Jurisprudencial nº 388 da SBDI-1, ambas do Tribunal Superior do Trabalho. Ademais, o fato de a jornada de trabalho ser mista não afasta a incidência do citado verbete, porquanto a jornada noturna era cumprida integralmente e prorrogada após as cinco horas da manhã.  fls.3 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  Agravo de instrumento a que se nega provimento. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. APLICAÇÃO DE ADICIONAL DE 100% PREVISTO EM NORMA COLETIVA. POSSIBILIDADE. Por se tratar de norma afeta à higiene e segurança do trabalho, pouco importa se houve supressão total ou parcial do intervalo intrajornada. Em qualquer caso, é devido o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), com base no entendimento consubstanciado na Súmula nº 437, I, do TST. Exegese do artigo 71, § 4º, da CLT. Nesse contexto, ao contrário do que sugere a agravante, a adoção pelo Tribunal Regional do adicional de 100% previsto em norma coletiva em nada contraria a literalidade do referido dispositivo legal. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025, em que é Agravante ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - AESC e Agravada SILVIA HELENA FORTES DE FORTES. A reclamada, não se conformando com a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (1054/1058) que negou seguimento ao recurso de revista, interpõe o presente agravo de instrumento (1068/1090). Sustenta que foram preenchidos todos os pressupostos legais para o regular processamento daquele recurso. Contraminuta às 1106/1122 e contrarrazões às 1028/1037. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno do TST. É o relatório.  fls.4 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  V O T O Inicialmente, destaco que o presente apelo será apreciado à luz da Consolidação das Leis do Trabalho, sem as alterações promovidas pela Lei nº 13.015/2014, uma vez que se aplica apenas aos recursos interpostos em face de decisão publicada já na sua vigência, o que não é a hipótese dos autos – acórdão regional publicado em 22/08/2012 (fl. 948). Pela mesma razão, incidirá, em regra, o CPC de 1973, exceto em relação às normas procedimentais, que serão aquelas do Diploma atual (Lei nº 13.105/2015), por terem aplicação imediata, inclusive aos processos em curso (artigo 1046). CONHECIMENTO Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. MÉRITO NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A agravante pretende o processamento do recurso de revista, às 968/994. Argui nulidade do acórdão regional, por negativa de prestação jurisdicional, sob a alegação de que, não obstante a oposição de embargos de declaração, não se manifestou o Tribunal Regional acerca dos elementos essenciais ao deslinde da controvérsia. Indica omissão quanto ao exame das alegações de falta de amparo legal para: a) a incidência de multa por ausência de anotação da CTPS no prazo assinalado na sentença, uma vez que a CLT já regulamenta a situação; e b) o recolhimento do FGTS antes da liquidação da condenação. Aponta violação dos artigos 5º, XXXV, 93, IX, da Constituição Federal; 131, 165, 458 e 535 do CPC/1973.  fls.5 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  Com esteio na Súmula nº 459 do TST passo à analise do processamento do recurso de revista, no particular, somente em relação aos artigos 93, IX, da Constituição Federal e 458 do CPC/1973. Consta do acórdão regional que julgou os embargos de declaração opostos pela reclamada claro entendimento quanto à ratificação da “obrigação de ‘registrar o contrato de emprego na CTPS da reclamante, em 15 dias a contar do trânsito em julgado da sentença, sob pena de pagamento de multa diária (art. 461, § 5º, CPC) de R$ 100,00 em favor da relclamante’, bem como quanto à obrigação de ‘recolher o FGTS do contrato, o que deverá ser comprovado nos autos até os cálculos de liquidação da sentença, sob pena de indenização pelo valor equivalente.’” (fl. 962). Logo, não há se falar em omissão do julgado em relação à análise de tais temas. Acrescente-se que, para fins de prequestionamento, não é necessário que a decisão faça referência expressa aos dispositivos legais invocados. A adoção de tese explícita acerca da matéria discutida é suficiente para que se considere preenchido o mencionado requisito, de acordo com a Orientação Jurisprudencial nº 118 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho. No caso dos autos, a análise dos autos demonstra que o pronunciamento do Tribunal Regional revela-se satisfatório ao exame e à compreensão da matéria debatida, de modo a afastar a alegada negativa de prestação jurisdicional. Ilesos, portanto, os artigos 93, IX, da Constituição Federal e 458 do CPC/1973. Nego provimento. MÉDICA PEDIATRA. TRABALHO EM HOSPITAL. “PEJOTIZAÇÃO”. PRESSUPOSTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. A reclamada sustenta, em síntese, a ausência dos pressupostos necessários ao reconhecimento de vínculo de emprego. Afirma que foi olvidado pela Corte Regional o animus da reclamante de ser considerada profissional liberal, na medida em que admite haver participado da constituição e de associação à pessoa jurídica. Aponta violação do artigo 3º da CLT.  fls.6 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  A matéria foi examinada pelo Tribunal Regional na primeira oportunidade em que os autos alçaram aquela Corte: “Relação de emprego A reclamante não se conforma com a sentença que não reconheceu o vínculo de emprego entre as partes. Assevera que a prestação de serviços por cinco anos, através de duas pessoas jurídicas, admitida na defesa, gera a presunção da ocorrência de fraude. Alega que, ao contrário do entendido pelo juízo, não há no seu depoimento confissão acerca da ausência de pessoalidade e subordinação. Aponta o depoimento da testemunha ouvida a seu convite, o qual não teria sido valorado corretamente na sentença, bem como o depoimento da primeira testemunha ouvida a convite da reclamada. Considera equivocado o entendimento do juízo segundo o qual, na condição de médica, a reclamante estaria em situação privilegiada, tendo optado voluntariamente pelas formas de contratação verificadas no caso. Requer, assim, a reforma da sentença para que seja reconhecida a relação de emprego, determinando-se o retorno dos autos à origem para julgamento dos demais pedidos. Examina-se. A reclamante, na inicial, alega ter prestado serviços como médica pediatra no Hospital Giovanni Batista (‘Mãe de Deus Center’) no período de 06.10.2003 a 03.10.2008. Segundo sua versão, fl. 04, a reclamada lhe impôs a ‘constituição e/ou associação’ às pessoas jurídicas Promotil e AMEMD (Associação dos Médicos do Mãe de Deus), com o intuito de mascarar a relação de emprego. A reclamada, em sua defesa, 43-49, sustenta que no período entre outubro de 2003 e 2005, os serviços de pronto-atendimento da unidade pediátrica do Hospital Giovanni Batista eram de responsabilidade da empresa Prontil Clínica Especializada em Crianças Ltda, e, após, da empresa Promotil – Serviços de Promoção e Atenção à Saúde Infantil S.S. Ltda, a qual tinha a reclamante como sócia. Após o encerramento desse contrato em abril de 2005, os serviços em questão passaram a ser de responsabilidade da empresa AMEMD Saúde Ltda, à qual a reclamante, ‘identificando uma oportunidade satisfatória e conveniente de manutenção de sua atividade médica’, se associou. O juízo, 309v.-311, indeferiu a pretensão por entender que, no seu depoimento, a reclamante revelou inexistir pessoalidade e subordinação na relação. Considerou, ainda, contraditório o depoimento da testemunha ouvida a convite da reclamante e, a respeito da associação dos médicos às empresas intermediárias, valorou o depoimento da primeira testemunha ouvida a convite da reclamada, segundo o qual a vinculação àquelas empresas não era condição à prestação dos serviços. Ainda, segundo o entendimento expresso na sentença, a interferência de empregados da reclamada em questões mais complexas e relacionadas à escala de trabalho não comprovariam a existência de subordinação da reclamante.  fls.7 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  A sentença merece reforma. Tendo em vista que a reclamada admitiu a prestação de serviços, incumbia-lhe o ônus probatório quanto à ausência dos elementos caracterizadores da relação de emprego. Entende-se, contudo, que não só a reclamada não se desincumbiu do ônus probatório a esse respeito, como restaram comprovados a presença de todos os requisitos configuradores da relação de emprego. Como apontado na sentença, é incontroversa a existência de onerosidade na relação mantida, bem como a não eventualidade na prestação de serviços, tendo em vista que a atividade desenvolvida pela reclamante, como médica pediatra, estava inserida na atividade-fim do estabelecimento da reclamada em que trabalhou, ou seja, ‘uma unidade de pronto atendimento, com pediatria e consultas especializadas (para atendimentos que demandem período de observação não superior a 24 horas)’, conforme descreve a defesa, fl. 44. Tal circunstância gera a presunção de existência de subordinação jurídica. As declarações da reclamante, 207-208, de que os médicos vinculados à Promotil eram representados perante a reclamada pelo Dr. FLÁVIO AGAMENON, conforme deliberação conjunta e, ainda, de que o turno de trabalho (dia ou noite) era definido ‘conforme sua disponibilidade’, não são suficientes para descaracterizar a ocorrência de trabalho pessoal e subordinado. Primeiramente, está demonstrado de forma clara ser praxe na reclamada a contratação de médicos sem vínculo de emprego por meio de empresas, fato confessado pelo preposto da reclamada, o qual declarou, fl. 208, que o Hospital Giovanni Batista não possui médicos contratados com vínculo de emprego, pois ‘todos são contratados através de empresa’. Tal afirmativa confirma as declarações da reclamante, fl. 207-208, de que foi chamada para trabalhar para a reclamada pelo Dr. FLÁVIO AGAMENON ‘porque o Hospital Mãe de Deus queria formar um grupo de pediatras para dar conta do acréscimo de atendimentos’, tendo realizado entrevista com o Dr. Crespo, coordenador da emergência da reclamada. Segundo a reclamante, ‘para ser contratada a depoente constituiu pessoa jurídica com os demais seis colegas que passariam a trabalhar na reclamada e da mesma forma foram entrevistados’, e, após cerca de um ano da prestação de serviços, foi determinada a sua associação à AMEMD, razão pela qual ‘deram início ao processo de fechamento da empresa anteriormente constituída.’ Confirmam a conclusão acerca do procedimento de contratação de médicos por empresa interposta o depoimento da testemunha ouvida a convite da reclamante, FABIANA ELOISA, fl. 209, a qual ingressou na reclamada poucos meses antes de a AMEMD ter assumido os serviços de pediatria na reclamada. Essa testemunha relatou não ser sócia da Promotil, empresa de quem recebeu cheques até abril de 2005, quando ‘vinculou-se à Amend como condição para continuar trabalhando no Hospital Giovani Batista.’ No mesmo sentido, são também as declarações da primeira  fls.8 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  testemunha ouvida a convite da reclamada, FLÁVIO AGAMENON, fl. 211, o qual embora tenha afirmado inicialmente que a vinculação à Promotil e à AMEMD não foi imposta como condição para trabalhar na reclamada, disse também que: ‘através da Promotil, não prestou serviços para outro hospital que não fosse o Hospital Giovani Batista; acredita que o mesmo ocorreu com os demais sócios; acredita que todos os sócios da Promotil tenha passado para a Amemd simultaneamente [...] sete médicos, incluindo o depoente e a reclamante, constituíram a Promotil, para formar uma firma com a finalidade de trabalhar nos plantões de pediatria do Hospital Giovani Batista; isso ocorreu porque já havia uma firma que prestava serviço de plantões dos pacientes adultos; a reclamante foi convidada pelo depoente, assim como os demais membros da equipe;’ [sic - sublinhou-se]. Além disso, entende-se plenamente comprovada a subordinação na prestação de serviços. A esse respeito, destaca-se, de plano, o depoimento do preposto da reclamada, fl. 209, o qual trabalha como gerente médico na reclamada. Ele afirmou que ‘a gerência médica é uma exigência do Conselho de Medicina para cuidar dos aspectos técnicos do serviço como a fiscalização no respeito às normas técnicas e éticas.’ O depoente disse que ‘não fiscalizava o serviço dos médicos plantonistas’, porém, admitiu, que ‘a fiscalização acontecia através do acompanhamento do trabalho do médico e de reuniões.’ A respeito da existência de subordinação, cumpre destacar também o depoimento da testemunha ouvida a convite da reclamante, FABIANA ELOISA, fl. 210: ‘as questões técnicas dos pediatras eram resolvidas pela secretária Andréia, pela enfermeira Soraia e questões mais complexas como, por exemplo, transferência de pacientes, havia a intervenção do Dr. Marcelo Pasa; [...] o Dr. Flávio Couto fazia um esboço da escala e a escala final era repassada pela secretária Andréia; desconhece se a escalada era alterada por Andréia; às vezes acontecia da depoente ser escalada para horário incompatível com a sua disponibilidade; para ser dispensada de algum plantão, a depoente solicitava à Andréia; a depoente e a reclamante participavam de reuniões com o Dr. Crespo e com o Dr. Marcelo Pasa quando havia questões administrativas a serem discutidas ou era implementado um novo protocolo; para essas reuniões havia convocação, significando comparecimento obrigatório; esses protocolos eram dos próprios hospital; essas reuniões eram quinzenais e ocorriam fora do horário de plantão;’ [sublinhou-se].  fls.9 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  Ainda, acerca da escala de plantões, consta no depoimento da primeira testemunha ouvida a convite da reclamada, FLÁVIO AGAMENON, 211-212, que os plantões eram escolhidos pelos médicos, sem ingerência do hospital. Entretanto, ‘para se eximir de algum plantão, o médico buscava trocar com outro colega, às vezes com a intervenção do depoente’, o qual ‘em último caso’ substituía o médico. Ele afirmou que os protocolos de atendimento ‘são elaborados pelos médicos com acompanhamento de algum representante do hospital, o qual deve endossar o protocolo.’ Demais disso, vale destacar, que todos os materiais utilizados pela reclamante (estetoscópio, otoscópio, jaleco, material para sutura e curativo) eram fornecidos pela reclamada como afirmou o seu preposto, fl. 209. Tendo em vista tais elementos, conclui-se que na relação mantida entre a recorrente e a reclamada encontravam-se presentes todos os elementos previstos no art. 3º da CLT. Portanto, dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamante para reconhecer a existência de relação de emprego com a reclamada, tendo-se como trabalhado o período de 06.10.2003 a 03.10.2008. Tendo em vista o ora decidido e a fim de evitar supressão de instância, determina-se o retorno dos autos ao juízo de origem para julgamento do mérito das demais pretensões deduzidas na inicial.” (714/719). Acerca da matéria, a Corte Regional ainda consignou, em sede de embargos de declaração: “Requisitos da relação de emprego. Prequestionamento A reclamada alega não ter identificado no acórdão a análise do requisito da pessoalidade na relação mantida entre as partes. Aponta não ser possível identificar tal requisito na prova oral, destacando o depoimento da testemunha ouvida a seu convite, a qual comprovaria a inexistência de pessoalidade na prestação de serviços. Requer, assim, esclarecimento acerca dos fundamentos utilizados no acórdão para considerar presente o requisito da pessoalidade neste caso, prequestionando o art. 3º da CLT. Os embargos de declaração não merecem ser acolhidos. Ocorre que a análise da prova procedida na decisão deixa clara a pessoalidade na relação, até porque não havia controvérsia sobre a prestação efetiva de serviços por parte da reclamante. É o que denota, também, o seguinte trecho do acórdão, fl. 358, no qual foram analisadas as declarações da reclamante com base nas quais o juízo de origem havia concluído que inexistia pessoalidade na relação existente entre as partes: ‘As declarações da reclamante, 207-208, de que os médicos vinculados à Promotil eram representados perante a reclamada pelo Dr. FLÁVIO AGAMENON, conforme  fls.10 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  deliberação conjunta e, ainda, de que o turno de trabalho (dia ou noite) era definido “conforme sua disponibilidade”, não são suficientes para descaracterizar a ocorrência de trabalho pessoal e subordinado.’ Dessa maneira, não se verifica qualquer omissão ou obscuridade no acórdão, tampouco prejuízo correspondente a prequestionamento, uma vez que foi adotada tese explícita a respeito da matéria. Assim, impõe-se negar provimento aos embargos de declaração.” (fl. 735). Os fundamentos da decisão foram ratificados em sede de embargos de declaração, consoante os termos do acordão de 734/736. O Tribunal Regional, soberano na análise das provas, em avaliação do conjunto probatório carreado aos autos, em especial, o depoimento das testemunhas, destacou que a prova oral corroborou “a conclusão acerca do procedimento de contratação de médicos por empresa interposta.” (fl. 716). Ressaltou, ainda, que: “Tendo em vista que a reclamada admitiu a prestação de serviços, incumbia-lhe o ônus probatório quanto à ausência dos elementos caracterizadores da relação de emprego. Entende-se, contudo, que não só a reclamada não se desincumbiu do ônus probatório a esse respeito, como restaram comprovados a presença de todos os requisitos configuradores da relação de emprego.” (fl.716). No que tange aos pressupostos da relação de emprego, evidenciou ser “incontroversa a existência de onerosidade na relação mantida, bem como a não eventualidade na prestação de serviços, tendo em vista que a atividade desenvolvida pela reclamante, como médica pediatra, estava inserida na atividade-fim do estabelecimento da reclamada em que trabalhou, ou seja, ‘uma unidade de pronto atendimento, com pediatria e consultas especializadas (para atendimentos que demandem período de observação não superior a 24 horas)’, conforme descreve a defesa, fl. 44. Tal circunstância gera a presunção de existência de subordinação jurídica.” (fl. 716). Especificamente quanto à subordinação, asseverou também “que os protocolos de atendimento ‘são elaborados pelos médicos com acompanhamento de algum representante do hospital, o qual deve endossar o protocolo”, a caracterizar a existência de fiscalização, a qual também “acontecia através do acompanhamento do trabalho do médico e de reuniões.” (fl. 716).  fls.11 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  A Corte de origem destacou, de igual modo, que “todos os materiais utilizados pela reclamante (estetoscópio, otoscópio, jaleco, material para sutura e curativo) eram fornecidos pela reclamada como afirmou o seu preposto” (fl. 718), Em sede dos embargos de declaração, o TRT ainda afirmou “que a análise da prova procedida na decisão deixa clara a pessoalidade na relação, até porque não havia controvérsia sobre a prestação efetiva de serviços por parte da reclamante.” (fl. 735). Conclusão diversa da proferida pela Corte de origem, implicaria o revolvimento de fatos e provas, procedimento obstado nesta instância extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST. Nesse contexto, e considerada a delimitação fática constante do acórdão regional, no sentido de estarem caracterizados os pressupostos da relação de emprego, nos moldes do artigo 3º da CLT, não há como se reconhecer afronta ao referido dispositivo legal, único fundamento invocado pela parte como suporte à admissibilidade de seu recurso de revista. Nego provimento. ANOTAÇÃO DE CTPS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PREVISÃO DE MULTA DIÁRIA. POSSIBILIDADE. A reclamada alega carecer de amparo legal a obrigação imposta na origem quanto à anotação da CTPS da autora, sob pena de multa diária. Aponta violação do artigo 5º, II, da Constituição Federal. A questão foi inicialmente examinada pelo Tribunal Regional sob o enfoque da indispensabilidade da fixação da base remuneratória, para efeito da respectiva anotação. Na oportunidade, assim se pronunciou o TRT: “BASE REMUNERATÓRIA. MULTA DECORRENTE DA ASSINATURA DA CTPS. FGTS. A reclamada manifesta insurgência contra a decisão que, por entender tratar-se de questão a ser definida em sede de liquidação de sentença, deixa de fixar a base remuneratória da reclamante. Aponta para o aditamento à inicial (fl. 27), bem como para o depoimento pessoal da reclamante, no sentido de ter sido R$ 32,00 o último valor hora percebido.  fls.12 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  Afirma que, pela ausência de fixação da base remuneratória, não se tornou possível a plena anotação dos registros na CTPS da reclamante, bem como o recolhimento do FGTS. Com razão. Nas contrarrazões, a reclamante apresenta tese convergente ao pleito da reclamada, afirmando ser ‘certo que o valor do salário-hora do Contrato de Trabalho reconhecido merece ser fixado, desde já, em R$ 32,00/hora, definição de critério que, inclusive, alcançará celeridade à liquidação de sentença’. Assim, diante da concordância entre as partes, nada obsta seja dessa forma fixado o valor do salário-hora do contrato, restando sem objeto o recurso quanto à anotação na CTPS e ao recolhimento do FGTS. Dá-se provimento ao recurso para fixar o valor do salário-hora da reclamante em R$ 32,00.” (934/935). Instado via embargos de declaração, o Tribunal Regional ratificou o entendimento quanto à manutenção da obrigação de fazer, consistente na anotação da CTPS da autora, sob pena de multa diária. A esse respeito, ressaltou: “Com efeito, da leitura dos fundamentos da decisão fica evidente a adoção de tese explícita a respeito das questões vertidas pela embargante. No que se refere à base remuneratória da autora, restou assente a fixação do salário-hora em R$ 32,00, pela convergência entre as teses de ambas as partes, o que tornou sem objeto o recurso quanto à assinatura da CTPS e o recolhimento do FGTS apenas após a liquidação (uma vez que a tese em que se escudava a reclamada para se furtar às obrigações era justamente a ausência de fixação de base remuneratória). Dessa forma, o provimento apenas parcial do recurso - para definir a base remuneratória - mantém o decidido na origem quanto à obrigação de ‘registrar o contrato de emprego na CTPS da reclamante, em 15 dias a contar do trânsito em julgado da sentença, sob pena de pagamento de multa diária (art. 461, § 5º, CPC) de R$ 100,00 em favor da reclamante’, (...)” (fl. 962). Constitui faculdade do Julgador a imposição de multa por descumprimento de obrigação de fazer inerente à anotação e/ou retificação de CTPS, quando constatada fraude pela contratação de empregado. Exegese do artigo 39, § 2º, da CLT c/c o artigo 461, § 5º, do CPC/1973. Acrescente-se que a apontada infringência ao artigo 5º, II, da Constituição Federal, implica prévia análise da legislação infraconstitucional que rege a matéria a fim de que se possa, em momento  fls.13 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  posterior, apurar eventual violação ao seu comando, incapaz, assim, de viabilizar o processamento de recurso de revista. Nego provimento. FGTS. DETERMINAÇÃO DE RECOLHIMENTO ANTES DA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. Sustenta a reclamada a ausência de amparo legal que justifique a manutenção da obrigação de fazer, consistente no recolhimento de FGTS antes da liquidação da sentença. Aponta violação do artigo 5º, II, da Constituição Federal. Em sede de embargos de declaração, o TRT confirmou a obrigação imposta na sentença: “Dessa forma, o provimento apenas parcial do recurso - para definir a base remuneratória - mantém o decidido na origem (...) quanto à obrigação de ‘recolher o FGTS do contrato, o que deverá ser comprovado nos autos até os cálculos de liquidação da sentença, sob pena de indenização pelo valor equivalente’.” (fl. 962). Não se verifica afronta direta e literal ao artigo 5º, II, da Constituição Federal, segundo disciplina a alínea "c" do artigo 896 do Texto Consolidado. A apontada infringência implica prévia análise da legislação infraconstitucional que rege a matéria a fim de que se possa, em momento posterior, apurar eventual violação ao seu comando. Caracteriza-se, no máximo, a violação reflexa. No que diz respeito à questão, o Supremo Tribunal Federal já sedimentou seu entendimento, consubstanciado na Súmula nº 636: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE - INTERPRETAÇÃO DADA A NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS PELA DECISÃO RECORRIDA - NÃO CABIMENTO. Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida."  fls.14 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  Logo, inviável o processamento de recurso fundamentado apenas na alegação de afronta ao referido dispositivo constitucional. Nego provimento. PLANTÕES MÉDICOS. ESCALA DE TRABALHO DE 12 HORAS. ADICIONAL NOTURNO NA PRORROGAÇÃO. SÚMULA Nº 60, II, DO TST E ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 388 DA SBDI-I. A reclamada alega ser indevida a condenação ao pagamento de adicional noturno após 5 horas da manhã, quando se trata de trabalho em escala de plantão. Argumenta que, uma vez que a reclamante fazia plantões de doze e de seis horas, como jornada normal, não se trata de “prorrogação de horário noturno”. Diz inaplicável a Súmula nº 60, II, do TST. Aponta violação dos artigos 5º, II, da Constituição Federal e 73, § 2º, da CLT. Insiste na especificidade dos arestos transcritos nas razões de recurso de revista. Eis a decisão regional: “ADICIONAL NOTURNO. A sentença, diante da ausência de documentação do contrato e conferindo presunção relativa de veracidade à jornada alegada na inicial, condena a reclamada a pagar adicional noturno sobre 211 horas por mês trabalhado ou fração proporcional aos respectivos dias nos meses incompletos. Insurge-se a reclamada, sustentando, uma vez mais, válidos os registros de horário. Argumenta que, uma vez que a reclamante fazia plantões de doze e de seis horas, como jornada normal, não se trata de ‘prorrogação de horário noturno’, não merecendo aplicação a Súmula 60 do C. TST. Sem razão. A invalidade dos registros horários como meio de prova já restou assentada no item anterior. De outra parte, a prorrogação da jornada noturna comunica sua natureza às horas diurnas trabalhadas em prosseguimento (após as cinco horas da manhã), sendo que o intuito de compensar a penosidade do trabalho noturno deve proteger e recompensar também o trabalho realizado em prorrogação da jornada noturna. Não menos penoso é o trabalho prestado em jornada mista, porquanto inegavelmente houve labor prestado em horário noturno, estendido para o horário diurno. Tem plena aplicação, no caso, o entendimento consubstanciado na Súmula nº 60, II, do TST, nos seguintes  fls.15 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  termos: ‘Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto as horas prorrogadas. Exegese do artigo 73, § 5, da CLT’. No mesmo sentido a OJ nº 388, da SBDI-1, do TST: ‘JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.’ Nesse sentido, especificamente quanto à jornada de médico plantonista, o seguinte precedente deste Tribunal: ADICIONAL NOTURNO SOBRE AS HORAS TRABALHADAS APÓS AS 5h. Hipótese em que a parte autora, cumprindo jornada de trabalho, no regime de plantões, absorve a integralidade do horário noturno e prossegue em horário diurno, sendo devido o adicional noturno também sobre estas últimas. Adoção da Súmula n. 60, II, do TST. Provimento negado. (TRT da 4ª Região, 2a. Turma, 0143900-03.2008.5.04.0009 RO, em 10/05/2012, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Vania Mattos, Juiz Convocado Raul Zoratto Sanvicente). Assim, mantém-se a sentença de origem. Nega-se provimento.” (938/939). A norma inserta no artigo 73, § 5º, da CLT estabelece que "às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo", sendo que o caput do referido dispositivo determina que o trabalho noturno tenha remuneração superior à do diurno, cujo acréscimo não será inferior a 20% (vinte por cento) sobre a hora diurna. Desse modo, se o empregado permanece em serviço além das cinco horas da manhã, em prorrogação do trabalho noturno, é devido o adicional noturno previsto no artigo 73 da CLT, por força do disposto no § 5º desse artigo.  fls.16 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  A matéria, inclusive, encontra-se pacificada no TST, consoante o entendimento firmado no item II da Súmula nº 60 e na Orientação Jurisprudencial nº 388 da SBDI-1, in verbis: "60. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974) II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)." "388. JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. (DeJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã." Destaque-se ademais, que o termo "prorrogação" contido na Súmula nº 60, II, do TST não se refere ao labor em sobrejornada, mas a simples continuidade do trabalho após o período noturno fixado pela CLT. Assim, o recurso de revista encontra óbice no artigo 896, §§ 4º e 5º da CLT, o que afasta o processamento do recurso de revista, seja por violação dos dispositivos invocados, seja por divergência jurisprudencial. Nego provimento. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. APLICAÇÃO DE ADICIONAL DE 100% PREVISTO EM NORMA COLETIVA. POSSIBILIDADE. A reclamada diz ser indevida a condenação ao pagamento de 1 hora, com adicional de 100%, em face da supressão parcial do intervalo intrajornada, uma vez que a norma coletiva que prevê tal percentual se refere apenas às horas extras. Afirma que a lei prevê apenas o adicional de 50%. Aponta violação do artigo 71, § 4º, da CLT. Eis a decisão regional:  fls.17 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  “INTERVALOS INTRAJORNADA. A sentença, diante do descumprimento das disposições constantes no art. 74, § 2º, da CLT, condena a reclamada a pagar intervalos intrajornada não usufruídos equivalentes a quatorze horas por mês trabalhado ou fração proporcional aos respectivos dias nos meses incompletos, com adicional de 100%. Insurge-se a reclamada, sustentando não aplicáveis aos médicos e odontólogos a previsão contida no art. 71 da CLT, por inacumuláveis com o intervalo previsto no art. 8º da Lei nº 3.999/61. Mantida a condenação, pede seja observada a prova dos autos, no sentido de ter a reclamante confessado que ‘quando conseguia repousar o fazia por trinta minutos’. Entende descabido o adicional de 100% para os intervalos. A reclamante, por sua vez, pretende seja fixado o número de dezessete horas de intervalo intrajornada como devidas. O intervalo para repouso e alimentação, previsto no art. 71 da CLT, é devido a todo trabalhador que cumpra jornada superior a quatro horas. Tal intervalo não se confunde com os intervalos previstos na Lei 3.999/61, inexistindo obstáculo à cumulação de ambos. Os dispostos naquela lei especial levam em consideração a natureza da atividade, não se confundindo com o previsto na lei trabalhista, destinado ao repouso e alimentação do trabalhador. Na ausência de prova da fruição do intervalo intrajornada - sendo inservível para tanto o depoimento da autora, no ponto, como pretende o recorrente -, ônus que incumbia ao empregador, na forma do disposto no § 2º do art. 74 da CLT, faz jus a trabalhadora ao intervalo previsto no § 1º do art. 71 da CLT, tal como deferido na origem, inclusive quanto ao adicional de 100%, que encontra previsão na norma coletiva juntada aos autos. De outra parte, quanto à insurgência da reclamante em relação ao arbitramento da quantidade de horas extras devidas, merece reforma a sentença. Tendo a Julgadora de origem estabelecido que a reclamante fazia quatro plantões semanais de doze horas (tendo direito a uma hora de intervalo em cada) e um plantão semanal de seis horas (tendo direito a quinze minutos de intervalo em cada), a soma mensal destes intervalos suprimidos perfaz a quantia de dezessete horas extras, conforme pleiteado. Nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada. Dá-se provimento parcial ao recurso adesivo da reclamante para estabelecer que a condenação em horas extras referentes aos intervalos intrajornada observe o número mensal de dezessete horas.” (938/939). A concessão do intervalo intrajornada tem por intuito assegurar a saúde física e mental do trabalhador e, por isso, respalda-se em norma de ordem pública e cogente.  fls.18 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  Assim, pouco importa se houve supressão total ou parcial do intervalo intrajornada. Em qualquer caso, é devido o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50%, com base no entendimento consubstanciado na Súmula nº 437, I, do TST, transcrita: "INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração." Tal entendimento reproduz o preceito expresso no artigo 71, § 4º, da CLT, que dispõe: “Art. 71 – (...) (...) § 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 8.923, de 27.7.1994) Nesse contexto, ao contrário do que sugere a agravante, a adoção pelo Tribunal Regional do adicional de 100% previsto em norma coletiva em nada contraria a literalidade do referido dispositivo legal. A decisão recorrida encontra-se amparada em entendimento sumulado desta Corte, a atrair o óbice do artigo 896, § 5º, da CLT, que afasta o processamento do recurso de revista, seja por violação dos dispositivos invocados, seja por divergência jurisprudencial. Nego provimento.  fls.19 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento. Brasília, 29 de março de 2017. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) CLÁUDIO BRANDÃO Ministro RelatorsineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira. A C Ó R D à O 7ª Turma CMB/nsl AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. O exame dos autos revela que a Corte a quo proferiu decisão completa, válida e devidamente fundamentada, razão pela qual não prospera a alegada negativa de prestação jurisdicional. Agravo de instrumento a que se nega provimento. MÉDICA PEDIATRA. TRABALHO EM HOSPITAL. “PEJOTIZAÇÃO”. PRESSUPOSTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório carreado aos autos, destacou que a prova oral corroborou “a conclusão acerca do procedimento de contratação de médicos por empresa interposta”, evidenciando que “todos os materiais utilizados pela reclamante (estetoscópio, otoscópio, jaleco, material para sutura e curativo) eram fornecidos pela reclamada como afirmou o seu preposto.” Ressaltou, ainda, a presença dos pressupostos da relação de emprego, porquanto “incontroversa a existência de onerosidade (...), bem como a não eventualidade na prestação de serviços” Especificamente quanto à subordinação, asseverou “que os protocolos de atendimento ‘são elaborados pelos médicos com acompanhamento de algum representante do hospital, o qual deve endossar o protocolo”, a caracterizar também a existência de fiscalização, concretizada pelo “acompanhamento do trabalho do médico e de reuniões”. Evidenciou, ainda, que a prova “deixa clara a pessoalidade”. Nesse contexto, eventual conclusão diversa dependeria do revolvimento de fatos e provas, procedimento obstado nesta instância extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST. Incólume o artigo 3º da CLT, único fundamento invocado pela parte  fls.2 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  como suporte para a admissibilidade do apelo. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ANOTAÇÃO DE CTPS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PREVISÃO DE MULTA DIÁRIA. POSSIBILIDADE. Constitui faculdade do Julgador a imposição de multa por descumprimento de obrigação de fazer inerente à anotação e/ou retificação de CTPS, quando constatada fraude pela contratação de empregado. Exegese do artigo 39, § 2º, da CLT c/c o artigo 461, § 5º, do CPC/1973. Agravo de instrumento a que se nega provimento. FGTS. DETERMINAÇÃO DE RECOLHIMENTO ANTES DA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. O recurso vem amparado apenas na alegação de violação do artigo 5º, II, da Constituição Federal. Todavia, não se verifica afronta direta e literal do referido dispositivo, segundo disciplina a alínea "c" do artigo 896 do Texto Consolidado. A apontada infringência implica prévia análise da legislação infraconstitucional que rege a matéria a fim de que se possa, em momento posterior, apurar eventual violação ao seu comando. Caracteriza-se, no máximo, a violação reflexa. Logo, inviável o processamento de recurso, no particular. Agravo de instrumento a que se nega provimento. PLANTÕES MÉDICOS. ESCALA DE TRABALHO DE 12 HORAS. ADICIONAL NOTURNO NA PRORROGAÇÃO. SÚMULA Nº 60, II, DO TST E ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 388 DA SBDI-I. Decisão regional proferida em consonância com o entendimento firmado na Súmula nº 60, II, e na Orientação Jurisprudencial nº 388 da SBDI-1, ambas do Tribunal Superior do Trabalho. Ademais, o fato de a jornada de trabalho ser mista não afasta a incidência do citado verbete, porquanto a jornada noturna era cumprida integralmente e prorrogada após as cinco horas da manhã.  fls.3 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  Agravo de instrumento a que se nega provimento. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. APLICAÇÃO DE ADICIONAL DE 100% PREVISTO EM NORMA COLETIVA. POSSIBILIDADE. Por se tratar de norma afeta à higiene e segurança do trabalho, pouco importa se houve supressão total ou parcial do intervalo intrajornada. Em qualquer caso, é devido o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), com base no entendimento consubstanciado na Súmula nº 437, I, do TST. Exegese do artigo 71, § 4º, da CLT. Nesse contexto, ao contrário do que sugere a agravante, a adoção pelo Tribunal Regional do adicional de 100% previsto em norma coletiva em nada contraria a literalidade do referido dispositivo legal. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025, em que é Agravante ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - AESC e Agravada SILVIA HELENA FORTES DE FORTES. A reclamada, não se conformando com a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (1054/1058) que negou seguimento ao recurso de revista, interpõe o presente agravo de instrumento (1068/1090). Sustenta que foram preenchidos todos os pressupostos legais para o regular processamento daquele recurso. Contraminuta às 1106/1122 e contrarrazões às 1028/1037. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno do TST. É o relatório.  fls.4 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  V O T O Inicialmente, destaco que o presente apelo será apreciado à luz da Consolidação das Leis do Trabalho, sem as alterações promovidas pela Lei nº 13.015/2014, uma vez que se aplica apenas aos recursos interpostos em face de decisão publicada já na sua vigência, o que não é a hipótese dos autos – acórdão regional publicado em 22/08/2012 (fl. 948). Pela mesma razão, incidirá, em regra, o CPC de 1973, exceto em relação às normas procedimentais, que serão aquelas do Diploma atual (Lei nº 13.105/2015), por terem aplicação imediata, inclusive aos processos em curso (artigo 1046). CONHECIMENTO Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. MÉRITO NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A agravante pretende o processamento do recurso de revista, às 968/994. Argui nulidade do acórdão regional, por negativa de prestação jurisdicional, sob a alegação de que, não obstante a oposição de embargos de declaração, não se manifestou o Tribunal Regional acerca dos elementos essenciais ao deslinde da controvérsia. Indica omissão quanto ao exame das alegações de falta de amparo legal para: a) a incidência de multa por ausência de anotação da CTPS no prazo assinalado na sentença, uma vez que a CLT já regulamenta a situação; e b) o recolhimento do FGTS antes da liquidação da condenação. Aponta violação dos artigos 5º, XXXV, 93, IX, da Constituição Federal; 131, 165, 458 e 535 do CPC/1973.  fls.5 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  Com esteio na Súmula nº 459 do TST passo à analise do processamento do recurso de revista, no particular, somente em relação aos artigos 93, IX, da Constituição Federal e 458 do CPC/1973. Consta do acórdão regional que julgou os embargos de declaração opostos pela reclamada claro entendimento quanto à ratificação da “obrigação de ‘registrar o contrato de emprego na CTPS da reclamante, em 15 dias a contar do trânsito em julgado da sentença, sob pena de pagamento de multa diária (art. 461, § 5º, CPC) de R$ 100,00 em favor da relclamante’, bem como quanto à obrigação de ‘recolher o FGTS do contrato, o que deverá ser comprovado nos autos até os cálculos de liquidação da sentença, sob pena de indenização pelo valor equivalente.’” (fl. 962). Logo, não há se falar em omissão do julgado em relação à análise de tais temas. Acrescente-se que, para fins de prequestionamento, não é necessário que a decisão faça referência expressa aos dispositivos legais invocados. A adoção de tese explícita acerca da matéria discutida é suficiente para que se considere preenchido o mencionado requisito, de acordo com a Orientação Jurisprudencial nº 118 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho. No caso dos autos, a análise dos autos demonstra que o pronunciamento do Tribunal Regional revela-se satisfatório ao exame e à compreensão da matéria debatida, de modo a afastar a alegada negativa de prestação jurisdicional. Ilesos, portanto, os artigos 93, IX, da Constituição Federal e 458 do CPC/1973. Nego provimento. MÉDICA PEDIATRA. TRABALHO EM HOSPITAL. “PEJOTIZAÇÃO”. PRESSUPOSTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. A reclamada sustenta, em síntese, a ausência dos pressupostos necessários ao reconhecimento de vínculo de emprego. Afirma que foi olvidado pela Corte Regional o animus da reclamante de ser considerada profissional liberal, na medida em que admite haver participado da constituição e de associação à pessoa jurídica. Aponta violação do artigo 3º da CLT.  fls.6 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  A matéria foi examinada pelo Tribunal Regional na primeira oportunidade em que os autos alçaram aquela Corte: “Relação de emprego A reclamante não se conforma com a sentença que não reconheceu o vínculo de emprego entre as partes. Assevera que a prestação de serviços por cinco anos, através de duas pessoas jurídicas, admitida na defesa, gera a presunção da ocorrência de fraude. Alega que, ao contrário do entendido pelo juízo, não há no seu depoimento confissão acerca da ausência de pessoalidade e subordinação. Aponta o depoimento da testemunha ouvida a seu convite, o qual não teria sido valorado corretamente na sentença, bem como o depoimento da primeira testemunha ouvida a convite da reclamada. Considera equivocado o entendimento do juízo segundo o qual, na condição de médica, a reclamante estaria em situação privilegiada, tendo optado voluntariamente pelas formas de contratação verificadas no caso. Requer, assim, a reforma da sentença para que seja reconhecida a relação de emprego, determinando-se o retorno dos autos à origem para julgamento dos demais pedidos. Examina-se. A reclamante, na inicial, alega ter prestado serviços como médica pediatra no Hospital Giovanni Batista (‘Mãe de Deus Center’) no período de 06.10.2003 a 03.10.2008. Segundo sua versão, fl. 04, a reclamada lhe impôs a ‘constituição e/ou associação’ às pessoas jurídicas Promotil e AMEMD (Associação dos Médicos do Mãe de Deus), com o intuito de mascarar a relação de emprego. A reclamada, em sua defesa, 43-49, sustenta que no período entre outubro de 2003 e 2005, os serviços de pronto-atendimento da unidade pediátrica do Hospital Giovanni Batista eram de responsabilidade da empresa Prontil Clínica Especializada em Crianças Ltda, e, após, da empresa Promotil – Serviços de Promoção e Atenção à Saúde Infantil S.S. Ltda, a qual tinha a reclamante como sócia. Após o encerramento desse contrato em abril de 2005, os serviços em questão passaram a ser de responsabilidade da empresa AMEMD Saúde Ltda, à qual a reclamante, ‘identificando uma oportunidade satisfatória e conveniente de manutenção de sua atividade médica’, se associou. O juízo, 309v.-311, indeferiu a pretensão por entender que, no seu depoimento, a reclamante revelou inexistir pessoalidade e subordinação na relação. Considerou, ainda, contraditório o depoimento da testemunha ouvida a convite da reclamante e, a respeito da associação dos médicos às empresas intermediárias, valorou o depoimento da primeira testemunha ouvida a convite da reclamada, segundo o qual a vinculação àquelas empresas não era condição à prestação dos serviços. Ainda, segundo o entendimento expresso na sentença, a interferência de empregados da reclamada em questões mais complexas e relacionadas à escala de trabalho não comprovariam a existência de subordinação da reclamante.  fls.7 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  A sentença merece reforma. Tendo em vista que a reclamada admitiu a prestação de serviços, incumbia-lhe o ônus probatório quanto à ausência dos elementos caracterizadores da relação de emprego. Entende-se, contudo, que não só a reclamada não se desincumbiu do ônus probatório a esse respeito, como restaram comprovados a presença de todos os requisitos configuradores da relação de emprego. Como apontado na sentença, é incontroversa a existência de onerosidade na relação mantida, bem como a não eventualidade na prestação de serviços, tendo em vista que a atividade desenvolvida pela reclamante, como médica pediatra, estava inserida na atividade-fim do estabelecimento da reclamada em que trabalhou, ou seja, ‘uma unidade de pronto atendimento, com pediatria e consultas especializadas (para atendimentos que demandem período de observação não superior a 24 horas)’, conforme descreve a defesa, fl. 44. Tal circunstância gera a presunção de existência de subordinação jurídica. As declarações da reclamante, 207-208, de que os médicos vinculados à Promotil eram representados perante a reclamada pelo Dr. FLÁVIO AGAMENON, conforme deliberação conjunta e, ainda, de que o turno de trabalho (dia ou noite) era definido ‘conforme sua disponibilidade’, não são suficientes para descaracterizar a ocorrência de trabalho pessoal e subordinado. Primeiramente, está demonstrado de forma clara ser praxe na reclamada a contratação de médicos sem vínculo de emprego por meio de empresas, fato confessado pelo preposto da reclamada, o qual declarou, fl. 208, que o Hospital Giovanni Batista não possui médicos contratados com vínculo de emprego, pois ‘todos são contratados através de empresa’. Tal afirmativa confirma as declarações da reclamante, fl. 207-208, de que foi chamada para trabalhar para a reclamada pelo Dr. FLÁVIO AGAMENON ‘porque o Hospital Mãe de Deus queria formar um grupo de pediatras para dar conta do acréscimo de atendimentos’, tendo realizado entrevista com o Dr. Crespo, coordenador da emergência da reclamada. Segundo a reclamante, ‘para ser contratada a depoente constituiu pessoa jurídica com os demais seis colegas que passariam a trabalhar na reclamada e da mesma forma foram entrevistados’, e, após cerca de um ano da prestação de serviços, foi determinada a sua associação à AMEMD, razão pela qual ‘deram início ao processo de fechamento da empresa anteriormente constituída.’ Confirmam a conclusão acerca do procedimento de contratação de médicos por empresa interposta o depoimento da testemunha ouvida a convite da reclamante, FABIANA ELOISA, fl. 209, a qual ingressou na reclamada poucos meses antes de a AMEMD ter assumido os serviços de pediatria na reclamada. Essa testemunha relatou não ser sócia da Promotil, empresa de quem recebeu cheques até abril de 2005, quando ‘vinculou-se à Amend como condição para continuar trabalhando no Hospital Giovani Batista.’ No mesmo sentido, são também as declarações da primeira  fls.8 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  testemunha ouvida a convite da reclamada, FLÁVIO AGAMENON, fl. 211, o qual embora tenha afirmado inicialmente que a vinculação à Promotil e à AMEMD não foi imposta como condição para trabalhar na reclamada, disse também que: ‘através da Promotil, não prestou serviços para outro hospital que não fosse o Hospital Giovani Batista; acredita que o mesmo ocorreu com os demais sócios; acredita que todos os sócios da Promotil tenha passado para a Amemd simultaneamente [...] sete médicos, incluindo o depoente e a reclamante, constituíram a Promotil, para formar uma firma com a finalidade de trabalhar nos plantões de pediatria do Hospital Giovani Batista; isso ocorreu porque já havia uma firma que prestava serviço de plantões dos pacientes adultos; a reclamante foi convidada pelo depoente, assim como os demais membros da equipe;’ [sic - sublinhou-se]. Além disso, entende-se plenamente comprovada a subordinação na prestação de serviços. A esse respeito, destaca-se, de plano, o depoimento do preposto da reclamada, fl. 209, o qual trabalha como gerente médico na reclamada. Ele afirmou que ‘a gerência médica é uma exigência do Conselho de Medicina para cuidar dos aspectos técnicos do serviço como a fiscalização no respeito às normas técnicas e éticas.’ O depoente disse que ‘não fiscalizava o serviço dos médicos plantonistas’, porém, admitiu, que ‘a fiscalização acontecia através do acompanhamento do trabalho do médico e de reuniões.’ A respeito da existência de subordinação, cumpre destacar também o depoimento da testemunha ouvida a convite da reclamante, FABIANA ELOISA, fl. 210: ‘as questões técnicas dos pediatras eram resolvidas pela secretária Andréia, pela enfermeira Soraia e questões mais complexas como, por exemplo, transferência de pacientes, havia a intervenção do Dr. Marcelo Pasa; [...] o Dr. Flávio Couto fazia um esboço da escala e a escala final era repassada pela secretária Andréia; desconhece se a escalada era alterada por Andréia; às vezes acontecia da depoente ser escalada para horário incompatível com a sua disponibilidade; para ser dispensada de algum plantão, a depoente solicitava à Andréia; a depoente e a reclamante participavam de reuniões com o Dr. Crespo e com o Dr. Marcelo Pasa quando havia questões administrativas a serem discutidas ou era implementado um novo protocolo; para essas reuniões havia convocação, significando comparecimento obrigatório; esses protocolos eram dos próprios hospital; essas reuniões eram quinzenais e ocorriam fora do horário de plantão;’ [sublinhou-se].  fls.9 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  Ainda, acerca da escala de plantões, consta no depoimento da primeira testemunha ouvida a convite da reclamada, FLÁVIO AGAMENON, 211-212, que os plantões eram escolhidos pelos médicos, sem ingerência do hospital. Entretanto, ‘para se eximir de algum plantão, o médico buscava trocar com outro colega, às vezes com a intervenção do depoente’, o qual ‘em último caso’ substituía o médico. Ele afirmou que os protocolos de atendimento ‘são elaborados pelos médicos com acompanhamento de algum representante do hospital, o qual deve endossar o protocolo.’ Demais disso, vale destacar, que todos os materiais utilizados pela reclamante (estetoscópio, otoscópio, jaleco, material para sutura e curativo) eram fornecidos pela reclamada como afirmou o seu preposto, fl. 209. Tendo em vista tais elementos, conclui-se que na relação mantida entre a recorrente e a reclamada encontravam-se presentes todos os elementos previstos no art. 3º da CLT. Portanto, dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamante para reconhecer a existência de relação de emprego com a reclamada, tendo-se como trabalhado o período de 06.10.2003 a 03.10.2008. Tendo em vista o ora decidido e a fim de evitar supressão de instância, determina-se o retorno dos autos ao juízo de origem para julgamento do mérito das demais pretensões deduzidas na inicial.” (714/719). Acerca da matéria, a Corte Regional ainda consignou, em sede de embargos de declaração: “Requisitos da relação de emprego. Prequestionamento A reclamada alega não ter identificado no acórdão a análise do requisito da pessoalidade na relação mantida entre as partes. Aponta não ser possível identificar tal requisito na prova oral, destacando o depoimento da testemunha ouvida a seu convite, a qual comprovaria a inexistência de pessoalidade na prestação de serviços. Requer, assim, esclarecimento acerca dos fundamentos utilizados no acórdão para considerar presente o requisito da pessoalidade neste caso, prequestionando o art. 3º da CLT. Os embargos de declaração não merecem ser acolhidos. Ocorre que a análise da prova procedida na decisão deixa clara a pessoalidade na relação, até porque não havia controvérsia sobre a prestação efetiva de serviços por parte da reclamante. É o que denota, também, o seguinte trecho do acórdão, fl. 358, no qual foram analisadas as declarações da reclamante com base nas quais o juízo de origem havia concluído que inexistia pessoalidade na relação existente entre as partes: ‘As declarações da reclamante, 207-208, de que os médicos vinculados à Promotil eram representados perante a reclamada pelo Dr. FLÁVIO AGAMENON, conforme  fls.10 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  deliberação conjunta e, ainda, de que o turno de trabalho (dia ou noite) era definido “conforme sua disponibilidade”, não são suficientes para descaracterizar a ocorrência de trabalho pessoal e subordinado.’ Dessa maneira, não se verifica qualquer omissão ou obscuridade no acórdão, tampouco prejuízo correspondente a prequestionamento, uma vez que foi adotada tese explícita a respeito da matéria. Assim, impõe-se negar provimento aos embargos de declaração.” (fl. 735). Os fundamentos da decisão foram ratificados em sede de embargos de declaração, consoante os termos do acordão de 734/736. O Tribunal Regional, soberano na análise das provas, em avaliação do conjunto probatório carreado aos autos, em especial, o depoimento das testemunhas, destacou que a prova oral corroborou “a conclusão acerca do procedimento de contratação de médicos por empresa interposta.” (fl. 716). Ressaltou, ainda, que: “Tendo em vista que a reclamada admitiu a prestação de serviços, incumbia-lhe o ônus probatório quanto à ausência dos elementos caracterizadores da relação de emprego. Entende-se, contudo, que não só a reclamada não se desincumbiu do ônus probatório a esse respeito, como restaram comprovados a presença de todos os requisitos configuradores da relação de emprego.” (fl.716). No que tange aos pressupostos da relação de emprego, evidenciou ser “incontroversa a existência de onerosidade na relação mantida, bem como a não eventualidade na prestação de serviços, tendo em vista que a atividade desenvolvida pela reclamante, como médica pediatra, estava inserida na atividade-fim do estabelecimento da reclamada em que trabalhou, ou seja, ‘uma unidade de pronto atendimento, com pediatria e consultas especializadas (para atendimentos que demandem período de observação não superior a 24 horas)’, conforme descreve a defesa, fl. 44. Tal circunstância gera a presunção de existência de subordinação jurídica.” (fl. 716). Especificamente quanto à subordinação, asseverou também “que os protocolos de atendimento ‘são elaborados pelos médicos com acompanhamento de algum representante do hospital, o qual deve endossar o protocolo”, a caracterizar a existência de fiscalização, a qual também “acontecia através do acompanhamento do trabalho do médico e de reuniões.” (fl. 716).  fls.11 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  A Corte de origem destacou, de igual modo, que “todos os materiais utilizados pela reclamante (estetoscópio, otoscópio, jaleco, material para sutura e curativo) eram fornecidos pela reclamada como afirmou o seu preposto” (fl. 718), Em sede dos embargos de declaração, o TRT ainda afirmou “que a análise da prova procedida na decisão deixa clara a pessoalidade na relação, até porque não havia controvérsia sobre a prestação efetiva de serviços por parte da reclamante.” (fl. 735). Conclusão diversa da proferida pela Corte de origem, implicaria o revolvimento de fatos e provas, procedimento obstado nesta instância extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST. Nesse contexto, e considerada a delimitação fática constante do acórdão regional, no sentido de estarem caracterizados os pressupostos da relação de emprego, nos moldes do artigo 3º da CLT, não há como se reconhecer afronta ao referido dispositivo legal, único fundamento invocado pela parte como suporte à admissibilidade de seu recurso de revista. Nego provimento. ANOTAÇÃO DE CTPS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PREVISÃO DE MULTA DIÁRIA. POSSIBILIDADE. A reclamada alega carecer de amparo legal a obrigação imposta na origem quanto à anotação da CTPS da autora, sob pena de multa diária. Aponta violação do artigo 5º, II, da Constituição Federal. A questão foi inicialmente examinada pelo Tribunal Regional sob o enfoque da indispensabilidade da fixação da base remuneratória, para efeito da respectiva anotação. Na oportunidade, assim se pronunciou o TRT: “BASE REMUNERATÓRIA. MULTA DECORRENTE DA ASSINATURA DA CTPS. FGTS. A reclamada manifesta insurgência contra a decisão que, por entender tratar-se de questão a ser definida em sede de liquidação de sentença, deixa de fixar a base remuneratória da reclamante. Aponta para o aditamento à inicial (fl. 27), bem como para o depoimento pessoal da reclamante, no sentido de ter sido R$ 32,00 o último valor hora percebido.  fls.12 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  Afirma que, pela ausência de fixação da base remuneratória, não se tornou possível a plena anotação dos registros na CTPS da reclamante, bem como o recolhimento do FGTS. Com razão. Nas contrarrazões, a reclamante apresenta tese convergente ao pleito da reclamada, afirmando ser ‘certo que o valor do salário-hora do Contrato de Trabalho reconhecido merece ser fixado, desde já, em R$ 32,00/hora, definição de critério que, inclusive, alcançará celeridade à liquidação de sentença’. Assim, diante da concordância entre as partes, nada obsta seja dessa forma fixado o valor do salário-hora do contrato, restando sem objeto o recurso quanto à anotação na CTPS e ao recolhimento do FGTS. Dá-se provimento ao recurso para fixar o valor do salário-hora da reclamante em R$ 32,00.” (934/935). Instado via embargos de declaração, o Tribunal Regional ratificou o entendimento quanto à manutenção da obrigação de fazer, consistente na anotação da CTPS da autora, sob pena de multa diária. A esse respeito, ressaltou: “Com efeito, da leitura dos fundamentos da decisão fica evidente a adoção de tese explícita a respeito das questões vertidas pela embargante. No que se refere à base remuneratória da autora, restou assente a fixação do salário-hora em R$ 32,00, pela convergência entre as teses de ambas as partes, o que tornou sem objeto o recurso quanto à assinatura da CTPS e o recolhimento do FGTS apenas após a liquidação (uma vez que a tese em que se escudava a reclamada para se furtar às obrigações era justamente a ausência de fixação de base remuneratória). Dessa forma, o provimento apenas parcial do recurso - para definir a base remuneratória - mantém o decidido na origem quanto à obrigação de ‘registrar o contrato de emprego na CTPS da reclamante, em 15 dias a contar do trânsito em julgado da sentença, sob pena de pagamento de multa diária (art. 461, § 5º, CPC) de R$ 100,00 em favor da reclamante’, (...)” (fl. 962). Constitui faculdade do Julgador a imposição de multa por descumprimento de obrigação de fazer inerente à anotação e/ou retificação de CTPS, quando constatada fraude pela contratação de empregado. Exegese do artigo 39, § 2º, da CLT c/c o artigo 461, § 5º, do CPC/1973. Acrescente-se que a apontada infringência ao artigo 5º, II, da Constituição Federal, implica prévia análise da legislação infraconstitucional que rege a matéria a fim de que se possa, em momento  fls.13 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  posterior, apurar eventual violação ao seu comando, incapaz, assim, de viabilizar o processamento de recurso de revista. Nego provimento. FGTS. DETERMINAÇÃO DE RECOLHIMENTO ANTES DA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. Sustenta a reclamada a ausência de amparo legal que justifique a manutenção da obrigação de fazer, consistente no recolhimento de FGTS antes da liquidação da sentença. Aponta violação do artigo 5º, II, da Constituição Federal. Em sede de embargos de declaração, o TRT confirmou a obrigação imposta na sentença: “Dessa forma, o provimento apenas parcial do recurso - para definir a base remuneratória - mantém o decidido na origem (...) quanto à obrigação de ‘recolher o FGTS do contrato, o que deverá ser comprovado nos autos até os cálculos de liquidação da sentença, sob pena de indenização pelo valor equivalente’.” (fl. 962). Não se verifica afronta direta e literal ao artigo 5º, II, da Constituição Federal, segundo disciplina a alínea "c" do artigo 896 do Texto Consolidado. A apontada infringência implica prévia análise da legislação infraconstitucional que rege a matéria a fim de que se possa, em momento posterior, apurar eventual violação ao seu comando. Caracteriza-se, no máximo, a violação reflexa. No que diz respeito à questão, o Supremo Tribunal Federal já sedimentou seu entendimento, consubstanciado na Súmula nº 636: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE - INTERPRETAÇÃO DADA A NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS PELA DECISÃO RECORRIDA - NÃO CABIMENTO. Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida."  fls.14 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  Logo, inviável o processamento de recurso fundamentado apenas na alegação de afronta ao referido dispositivo constitucional. Nego provimento. PLANTÕES MÉDICOS. ESCALA DE TRABALHO DE 12 HORAS. ADICIONAL NOTURNO NA PRORROGAÇÃO. SÚMULA Nº 60, II, DO TST E ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 388 DA SBDI-I. A reclamada alega ser indevida a condenação ao pagamento de adicional noturno após 5 horas da manhã, quando se trata de trabalho em escala de plantão. Argumenta que, uma vez que a reclamante fazia plantões de doze e de seis horas, como jornada normal, não se trata de “prorrogação de horário noturno”. Diz inaplicável a Súmula nº 60, II, do TST. Aponta violação dos artigos 5º, II, da Constituição Federal e 73, § 2º, da CLT. Insiste na especificidade dos arestos transcritos nas razões de recurso de revista. Eis a decisão regional: “ADICIONAL NOTURNO. A sentença, diante da ausência de documentação do contrato e conferindo presunção relativa de veracidade à jornada alegada na inicial, condena a reclamada a pagar adicional noturno sobre 211 horas por mês trabalhado ou fração proporcional aos respectivos dias nos meses incompletos. Insurge-se a reclamada, sustentando, uma vez mais, válidos os registros de horário. Argumenta que, uma vez que a reclamante fazia plantões de doze e de seis horas, como jornada normal, não se trata de ‘prorrogação de horário noturno’, não merecendo aplicação a Súmula 60 do C. TST. Sem razão. A invalidade dos registros horários como meio de prova já restou assentada no item anterior. De outra parte, a prorrogação da jornada noturna comunica sua natureza às horas diurnas trabalhadas em prosseguimento (após as cinco horas da manhã), sendo que o intuito de compensar a penosidade do trabalho noturno deve proteger e recompensar também o trabalho realizado em prorrogação da jornada noturna. Não menos penoso é o trabalho prestado em jornada mista, porquanto inegavelmente houve labor prestado em horário noturno, estendido para o horário diurno. Tem plena aplicação, no caso, o entendimento consubstanciado na Súmula nº 60, II, do TST, nos seguintes  fls.15 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  termos: ‘Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto as horas prorrogadas. Exegese do artigo 73, § 5, da CLT’. No mesmo sentido a OJ nº 388, da SBDI-1, do TST: ‘JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.’ Nesse sentido, especificamente quanto à jornada de médico plantonista, o seguinte precedente deste Tribunal: ADICIONAL NOTURNO SOBRE AS HORAS TRABALHADAS APÓS AS 5h. Hipótese em que a parte autora, cumprindo jornada de trabalho, no regime de plantões, absorve a integralidade do horário noturno e prossegue em horário diurno, sendo devido o adicional noturno também sobre estas últimas. Adoção da Súmula n. 60, II, do TST. Provimento negado. (TRT da 4ª Região, 2a. Turma, 0143900-03.2008.5.04.0009 RO, em 10/05/2012, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Vania Mattos, Juiz Convocado Raul Zoratto Sanvicente). Assim, mantém-se a sentença de origem. Nega-se provimento.” (938/939). A norma inserta no artigo 73, § 5º, da CLT estabelece que "às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo", sendo que o caput do referido dispositivo determina que o trabalho noturno tenha remuneração superior à do diurno, cujo acréscimo não será inferior a 20% (vinte por cento) sobre a hora diurna. Desse modo, se o empregado permanece em serviço além das cinco horas da manhã, em prorrogação do trabalho noturno, é devido o adicional noturno previsto no artigo 73 da CLT, por força do disposto no § 5º desse artigo.  fls.16 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  A matéria, inclusive, encontra-se pacificada no TST, consoante o entendimento firmado no item II da Súmula nº 60 e na Orientação Jurisprudencial nº 388 da SBDI-1, in verbis: "60. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974) II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)." "388. JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. (DeJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã." Destaque-se ademais, que o termo "prorrogação" contido na Súmula nº 60, II, do TST não se refere ao labor em sobrejornada, mas a simples continuidade do trabalho após o período noturno fixado pela CLT. Assim, o recurso de revista encontra óbice no artigo 896, §§ 4º e 5º da CLT, o que afasta o processamento do recurso de revista, seja por violação dos dispositivos invocados, seja por divergência jurisprudencial. Nego provimento. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. APLICAÇÃO DE ADICIONAL DE 100% PREVISTO EM NORMA COLETIVA. POSSIBILIDADE. A reclamada diz ser indevida a condenação ao pagamento de 1 hora, com adicional de 100%, em face da supressão parcial do intervalo intrajornada, uma vez que a norma coletiva que prevê tal percentual se refere apenas às horas extras. Afirma que a lei prevê apenas o adicional de 50%. Aponta violação do artigo 71, § 4º, da CLT. Eis a decisão regional:  fls.17 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  “INTERVALOS INTRAJORNADA. A sentença, diante do descumprimento das disposições constantes no art. 74, § 2º, da CLT, condena a reclamada a pagar intervalos intrajornada não usufruídos equivalentes a quatorze horas por mês trabalhado ou fração proporcional aos respectivos dias nos meses incompletos, com adicional de 100%. Insurge-se a reclamada, sustentando não aplicáveis aos médicos e odontólogos a previsão contida no art. 71 da CLT, por inacumuláveis com o intervalo previsto no art. 8º da Lei nº 3.999/61. Mantida a condenação, pede seja observada a prova dos autos, no sentido de ter a reclamante confessado que ‘quando conseguia repousar o fazia por trinta minutos’. Entende descabido o adicional de 100% para os intervalos. A reclamante, por sua vez, pretende seja fixado o número de dezessete horas de intervalo intrajornada como devidas. O intervalo para repouso e alimentação, previsto no art. 71 da CLT, é devido a todo trabalhador que cumpra jornada superior a quatro horas. Tal intervalo não se confunde com os intervalos previstos na Lei 3.999/61, inexistindo obstáculo à cumulação de ambos. Os dispostos naquela lei especial levam em consideração a natureza da atividade, não se confundindo com o previsto na lei trabalhista, destinado ao repouso e alimentação do trabalhador. Na ausência de prova da fruição do intervalo intrajornada - sendo inservível para tanto o depoimento da autora, no ponto, como pretende o recorrente -, ônus que incumbia ao empregador, na forma do disposto no § 2º do art. 74 da CLT, faz jus a trabalhadora ao intervalo previsto no § 1º do art. 71 da CLT, tal como deferido na origem, inclusive quanto ao adicional de 100%, que encontra previsão na norma coletiva juntada aos autos. De outra parte, quanto à insurgência da reclamante em relação ao arbitramento da quantidade de horas extras devidas, merece reforma a sentença. Tendo a Julgadora de origem estabelecido que a reclamante fazia quatro plantões semanais de doze horas (tendo direito a uma hora de intervalo em cada) e um plantão semanal de seis horas (tendo direito a quinze minutos de intervalo em cada), a soma mensal destes intervalos suprimidos perfaz a quantia de dezessete horas extras, conforme pleiteado. Nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada. Dá-se provimento parcial ao recurso adesivo da reclamante para estabelecer que a condenação em horas extras referentes aos intervalos intrajornada observe o número mensal de dezessete horas.” (938/939). A concessão do intervalo intrajornada tem por intuito assegurar a saúde física e mental do trabalhador e, por isso, respalda-se em norma de ordem pública e cogente.  fls.18 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  Assim, pouco importa se houve supressão total ou parcial do intervalo intrajornada. Em qualquer caso, é devido o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50%, com base no entendimento consubstanciado na Súmula nº 437, I, do TST, transcrita: "INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração." Tal entendimento reproduz o preceito expresso no artigo 71, § 4º, da CLT, que dispõe: “Art. 71 – (...) (...) § 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 8.923, de 27.7.1994) Nesse contexto, ao contrário do que sugere a agravante, a adoção pelo Tribunal Regional do adicional de 100% previsto em norma coletiva em nada contraria a literalidade do referido dispositivo legal. A decisão recorrida encontra-se amparada em entendimento sumulado desta Corte, a atrair o óbice do artigo 896, § 5º, da CLT, que afasta o processamento do recurso de revista, seja por violação dos dispositivos invocados, seja por divergência jurisprudencial. Nego provimento.  fls.19 PROCESSO Nº TST-AIRR-22300-30.2009.5.04.0025  ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento. Brasília, 29 de março de 2017. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) CLÁUDIO BRANDÃO Ministro Relator.


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